一、案例基本信息采集

案例类型：律师诉讼案例                         

业务类型：刑事诉讼辩护                    

法院判决时间：2015年12月10日              

法院名称：苏州市中级人民法院                                 

辩护律师姓名：张健                         

律师事务所名称：浙江波宁律师事务所                    

供稿：

审稿（实名，逐级）：                               

检索主题词：刑事诉讼  撤销假释  免予刑事处罚

　　二、案例正文采集

　　因前案被控撤销假释，数罪并罚的苏州某公司走私主管人员免予刑事处罚案

　　【案情简介】

　　2011年2月中旬苏州某公司(以下简称“被告单位”)涉嫌走私固体废物罪，被货物进口地宁波侦查机关立案侦查，公司法定代表人小杨在第一次被讯问时就交代了当时侦查机关并不掌握的其公司涉嫌低报部分进口货物价格，偷逃进口环节税款的事实，之后在宁波侦查机关的继续调查中，又详细交代了该部分低报价格，偷逃进口环节税款的具体走私事实。

　　同年3月初，被告单位实际负责人、法定代表人小杨之父老杨向苏州侦查机关投案自首，坦白其主导的公司涉嫌低报部分进口货物价格，偷逃进口环节税款的走私事实，并被取保候审。苏州侦查机关对该部分涉嫌走私普通罪立案侦查，查明了该案基本事实，并于4月25日由苏州某海关作出本案《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》，共计偷逃进口环节税款30余万元。

　　2011年6月10日，苏州侦查机关将此《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》的鉴定结论告知被告单位及其实际负责人老杨;同日，苏州侦查机关侦查终结。鉴于被告单位此前已因其涉嫌走私固体废物罪被宁波侦查机关立案侦查，故于7月6日将本案移送宁波侦查机关处理;而在此前一个月，宁波侦查机关已经将被告单位走私固体废物罪案移送宁波市人民检察院审查起诉。

　　宁波侦查机关受理本案后，对本案有关事实又进一步进行了调查：就本案具体事实专门对小杨进行详细讯问，小杨如实作了交代;对有关证明偷逃税事实的书证也进行了调查核实;9月7日，在被告单位实际负责人老杨已被苏州侦查机关取保候审的情况下，宁波侦查机关对其以涉嫌走私废物罪再次采取取保候审强制措施，并对其进行讯问，讯问中明确告知苏州侦查机关将本案移送宁波侦查机关处理的事实。

　　然而，宁波侦查机关在对被告单位走私固体废物案侦查终结，以该罪一个罪名向宁波市人民检察院移送审查起诉后，在检察机关两次退回补充侦查期间，对本案中被告单位低报部分进口货物价格，偷逃进口环节税款的走私普通货物罪有关事实进行实际调查后，并未予以处理，未就本案事实出具《补充起诉意见书》。宁波市人民检察院于2011年12月27日就被告单位走私固体废物罪一罪提起公诉，宁波市中级人民法院于2012年3月29日依法作出判决，对其判处罚金，对公司法定代表人小杨以对单位走私废物直接负责的主管人员判处有期徒刑六年;2014年8月29日，小杨被浙江省杭州市中级人民法院裁定假释。

　　2012年9月5日，宁波侦查机关对原予以取保候审的公司实际负责人老杨，以“期限届满”为由，解除其取保候审强制措施,退还保证金。

　　2014年8月21日，宁波侦查机关以本案(走私普通货物罪)“不属于我单位管辖”为由，又将本案移送回苏州侦查机关管辖。同年11月18日，苏州侦查机关在没有任何新证据的情况下，再次对本案立案侦查; 12月11日、12日，苏州侦查机关对被告单位实际负责人老杨采取了第三次取保候审，对已被假释的小杨也予以取保候审，并对二人进行重复性讯问，但未发现新的案件事实。

　　2015年6月2日，苏州侦查机关将苏州某海关2011年4月25日就作出的本案《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》的鉴定结论告知已被假释的公司法定代表人小杨，向被告单位和小杨父子发送《案件移送审查起诉告知书》;同日，向公诉机关出具《起诉意见书》，将老杨、小杨二人分别作为被告单位(犯罪嫌疑单位)直接负责的主管人员和直接责任人员，移送苏州市人民检察院审查起诉。

　　本案辩护律师张健接受委托后，立即前往苏州市人民检察院查阅、复制案卷材料，与主诉检察官沟通辩护意见，并及时将书面辩护意见呈送检察机关。

　　9月11日，苏州市人民检察院将本案向苏州市中级人民法院提起公诉，将老杨、小杨父子二人均指控为对被告单位走私直接负责的主管人员，与被告单位“均应当以走私普通货物罪追究刑事责任”;被告人、被告单位法定代表人小杨“在假释考验期限内，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，…… 应当撤销假释，予以数罪并罚。”

　　【辩护意见】

　　本案辩护人张健律师在庭审中展开了充分、有效的辩护，主要观点有二：

　　一、本案四年前已侦查终结，在无新证据的情况下，不宜再次提起刑事追诉

　　(一)移交宁波侦查机关后，苏州侦查机关对本案不再具有管辖权。根据公安部127号令《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称“《公安机关程序规定》”)第274条有关规定，2011年6月10日，苏州侦查机关对本案已侦查终结，认为本案事实清楚，证据确实充分，罪名认定正确，依法应当追求刑事责任，但未作最后处理，未形成《起诉意见书》，而是于7月6日移送宁波侦查机关处理，意味着交由宁波侦查机关与被告单位走私固体货物罪并案处理。

　　《公安机关程序规定》第18条第二款规定，在“一人犯数罪”的情况下，公安机关可以在职责范围内并案侦查。依据法理，“一人犯数罪”中的“一人”，理应包含刑法规定的可以构成单位犯罪罪名的单位，单位可以构成走私普通货物罪。因此，苏州侦查机关将本案移送宁波侦查机关处理，程序合法，但应认定为交由后者并案侦查，并自移交之日起，本案的管辖权交由宁波侦查机关行使，本案是否定性正确，应否追究刑事责任，应由宁波侦查机关最后定夺。

　　(二)宁波侦查机关将本案并案侦查后，又进行了实质性调查，掌握了本案全部犯罪事实，应视为侦查终结;其未将本案移送审查起诉，应理解为其不认为本案应予刑事追诉，或认定情节轻微，可以不追究刑事责任。

　　首先，宁波侦查机关接到本案的移送后，取得了管辖权;之后又进行了一系列调查，结合其对该公司走私固体废物罪立案之初的调查，无疑对其是否具有管辖权又进行了审查认知，如其认为不属于自己管辖的，根据《公安机关程序规定》第172条规定，应立即移送原主管机关。

　　其次，宁波侦查机关实质性地对本案进行了调查，完全掌握了本案事实。宁波侦查机关正式受理了本案，对本案与其正在办理的该公司走私固体废物案进行并案侦查，既对嫌疑人进行了讯问，作了笔录，又对有关书证作了调查。从证据看，本案最终被提起公诉的基础证据，就是宁波侦查机关移送回苏州侦查机关的证据材料，包括后者2011年7月6日移送宁波侦查机关并案侦查的证据材料。因此，可以确定，宁波侦查机关已掌握本案可认定事实的全部材料。

　　其三，宁波侦查机关掌握本案全部证据材料后并未作处理，未出具《补充起诉意见书》，应该看做其并未认定被告单位及其负责人应予刑事追诉，或认定情节轻微，危害不大，不认为是犯罪。其理由是：既然宁波侦查机关掌握了认定本案事实的全部材料，就应该看作或者说应当视同已侦查终结。

　　根据《公安机关程序规定》，第274条至279条有关规定，如果宁波侦查机关认定被告单位及其负责人构成走私普通货物罪事实清楚，证据确实充分，罪名认定正确，又有完备的法律手续，其完全可以，也应该制作《补充起诉意见书》;其之所以未采取移送检察机关审查起诉的步骤，未制作《补充起诉意见书》，从当事人和社会公众角度(本案虽直接涉及社会公众，但社会不特定成员皆存在行为违法而接受刑事侦查的可能性，刑事诉讼法保障人权等规定和法律功能必然涵盖全社会)，应该看作或者说应当视同已侦查终结，并认定被侦查单位及其负责人情节轻微，危害不大，不认为是犯罪，否则其必须移送审查起诉，而实际上并没有移诉。

　　综上，从本案证据看，苏州侦查机关2011年6月10日已对本案侦查终结，移送并案后，宁波侦查机关经补充侦查也已查清全部案情，侦查程序实际已经终止。

　　根据《刑事诉讼法》和《公安机关程序规定》等规范公安机关刑事诉讼行为的法律法规，侦查终结必须得出被侦查的案件是否构成犯罪，事实是否清楚，证据是否确实充分的结论;是，则必须移送审查起诉，不移送审查起诉，就意味着事实不清，证据不足，或涉案行为不构成犯罪，或情节轻微，危害不大，不认为是犯罪。

　　(三)本案属于应撤而未撤案件，苏州侦查机关分2014年11月18日再次对本案立案侦查于法无据，有违刑事诉讼法律法规的有关规定。

　　本案的材料由宁波侦查机关于2014年8月21日交回苏州侦查机关，但移交理由与被告单位及其负责人无关。本案时隔三年再次被送回原向外移送的侦查机关，其事由没有任何一项系被告单位及其负责人老杨、小杨所造成的。

　　本案经二侦查机关全面侦查，查明了案件事实，终结了侦查程序，但搁置三年有余而未继续推进刑事诉讼程序，尽管在内部未履行撤销案件的手续，但其客观结果至少对于当事人和社会公众而言，已等同于撤销案件。《公安机关程序规定》第183条第一款规定了应予撤销案件的各种情形，适合本案情形的应为“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”。 根据被告单位所涉偷逃进口环节税款30余万元的数额，超出根据当时有关司法解释规定的25万元逃税额这一单位走私普通货物追究刑事责任的起刑点并不大，相对被告单位数年中进口货物依法纳税的数额，其所占比例也很小，又兼之有自首情节，如认为其“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，也并不为过。

　　特别是公安部规范性文件《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(公通字[2005]101号)第十四条明确规定：“经立案侦查，对犯罪嫌疑人解除强制措施后十二个月，仍不能移送审查起诉或依法作其他处理的，公安机关应当撤销案件。”该规范性文件是对《刑事诉讼法》和《公安机关程序规定》等法律法规的具体化规定，已经为本案的处理明确了法律上的操作规程。宁波侦查机关受理苏州侦查机关移交本案，并作进一步调查后，于2012年9月5日对在本案中起决定作用的被告人老杨解除取保候审强制措施(其原以走私普通货物罪嫌疑采取的取保候审强制措施也早已应一并解除)，也一直未予继续处理，依法至迟应在2013年9月6日撤销本案。

　　因此，本案在侦查阶段即属于应予撤销而未撤的案件。侦查机关未在办案手续上将本案撤销，不能因此否认其办案的客观结果已构成符合撤销案件条件的事实。对于这类应被撤销而在侦查机关内部程序上未被撤销的案件，能否重复立案侦查，我国刑事诉讼法律中未见有具体规定。但是，对于已撤销的案件，重新立案侦查的条件，法律规定是非常明确，且是唯一的——“又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当重新立案侦查”的(《公安机关程序规定》第186条第一款)。

　　而苏州侦查机关时隔三年有余，在未发现新的事实或证据的情况下，再次(重复地)对本案立案侦查，对照《公安机关程序规定》第186条和《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(公通字[2005]101号)第十四条的规定，其重新立案侦查似属程序违法，直接造成了被告单位及其负责人人权上的损害。

　　综上，本案侦查机关在侦查终结，在无新证据的情况下，重新立案，再次提起刑事追诉，与法无据。

　　二、起诉书对被告单位法定代表人小杨“在假释考验期限内，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，…… 应当撤销假释，予以数罪并罚”的指控不符合刑法有关规定

　　起诉书这一指控，是指公诉机关在审查起诉阶段发现被告人小杨在2012年3月29日因走私废物罪被浙江省宁波市中级人民法院判处六年有期徒刑前还有今天被指控的本罪没有判决，应当撤销假释，数罪并罚。

　　但是，起诉书指控的本罪究竟是何时发现?何人发现?是否在2012年3月29日宣判之后发现?抑或是在小杨假释考验期限内发现?起诉书语焉不详，表明其事实不清，证据不足，或者忽略了相关证据，没有还原事实真相。

　　事实是，本罪并非公诉机关在审查起诉阶段发现，而是在2012年3月29日被告单位和被告人小杨走私废物罪判决宣告以前(不是判决宣告之后)，苏州和宁波侦查机关就已经发现，更不是在小杨假释考验期限内发现;并且此一发现的唯一事由是被告人老杨和小杨本人的自首坦白。因此，被告单位法定代表人小杨在走私废物罪被判刑时，尚有本罪未判决的问题，并不属于“漏罪”，绝不是小杨拒不交代本罪罪行而遗漏的，因而不属于《刑法》第八十六条和第七十条所适用的情形，不存在应撤销假释的事由。

　　《刑法》第八十六条和第七十条的立法宗旨，是针对犯数罪的犯罪分子拒不交代已犯罪行，导致其一罪被查处时还有其他漏罪未被发现的情形，须予以严肃惩处的规定。被告单位法定代表人小杨遗有本罪未被判决，并非由于其拒不交代而未被发现，而是侦查机关早已发现但未按照《刑事诉讼法》的有关规定认真作为所致，导致的结果不仅不属于《刑法》第八十六条和第七十条所适用的情形，也不应实际加重对其的惩处。

　　【判决结果】

　　苏州市中级人民法院于2015年12月10日对本案作出刑事判决，对本案重复立案追诉问题未予回应，对公诉机关指控被告人小杨适用《中华人民共和国刑法》第八十六条第二款、第七十条、第六十九条的规定，撤销假释，予以数罪并罚的公诉意见，则不予支持，采取了与辩护人一致的意见。最终对被告单位苏州某公司判处罚金;对被告单位实际负责人老杨判处有期徒刑八个月，缓刑一年;对被告单位法定代表人小杨，认为犯罪情节轻微，免予刑事处罚。

　　【裁判文书】

　　一审法院判决书认定了被告单位具体的走私普通货物事实和偷逃税款数额。

　　关于公诉机关指控对被告人小杨适用《中华人民共和国刑法》第八十六条第二款、第七十条、第六十九条的规定，撤销假释，予以并罚的公诉意见，一审法院认为，刑法第七十条明确规定，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的时间，应当是判决宣告后，刑罚执行完毕以前。现有证据证实被告人老杨代表被告单位在2011年3月1日向苏州侦查机关投案自首后，已详细交代本案涉案的6笔走私犯罪事实，并提供了相关的单证材料，苏州侦查机关于2011年3月1日对该案立案侦查。被告人小杨也在2011年8月3号的讯问笔录中做了相应供述。浙江省宁波市中级人民法院于2012年3月29日对被告人小杨以犯走私废物罪判处有期徒刑六年。本案走私犯罪事实，并非在该判决宣告以后，被告人小杨的刑罚执行完毕以前或其假释考验期限内发现，对被告人小杨不应适用该三条条文的规定，故公诉机关的该公诉意见，本院不予支持。

　　一审法院认为，被告单位及其直接负责的主管人员被告人老杨、小杨违反海关规定，逃避海关监管，采取低报价格的手段走私普通货物，偷逃应缴税款，均应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名正确，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告单位、被告人老杨、小杨主动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，均可以从轻处罚。结合本案案情，并根据其犯罪情节、悔罪表现以及居住社区的意见等条件，本院决定对被告人老杨适用缓刑。被告人小杨受命于父亲即被告人老杨，犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚。

　　综上，法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条等有关法律规定，判处被告单位判处罚金人民币三十三万元;被告人老杨犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年;被告人小杨犯走私普通货物罪，免于刑事处罚。

　　…… ……

　　【案例评析】

　　本案各被告人衷心感谢法院的公正判决，辩护人也为法院在查明事实基础上正确适用法律，敢于担当，公正判决而由衷点赞。同时，对本案中侦查机关办案程序上的瑕疵，也希望给予司法上的回应。

　　本案积累了诸多不符合刑事诉讼法律规定的事实，形成了诸多不常见、立法中也未能预见的特殊情节：侦查终结、并案且完成实际侦查后三年多，再次重复立案侦查;在无新证据的情况下，再行刑事追诉;一当事人(从嫌疑人到被告人)先后三次被采取强制措施;另一已被假释的当事人一度面临撤销假释，继续羁押服刑的境遇…… 无论从法理和情理上均难以认为是正常的。

　　刑事诉讼法是国家制定的调整刑事诉讼活动的法律规范，它不仅规范侦查机关、公诉机关和审判机关刑事诉讼的行为，规定刑事诉讼进行的程序，也昭示着对当事人及其他诉讼参与人权利的保护。我国《刑事诉讼法》总则中开宗明义地规定了刑事诉讼法的任务——在保证准确、及时地查明犯罪事实、依法惩罚犯罪分子的同时，要尊重和保障人权，包括公民人身权利、财产权利等多项有关权利。

　　在本案中，侦查终结或终止侦查本身不仅具有刑事诉讼法律上的程序意义，也包含着保障人权在内的法律价值。包括侦查终结在内的刑事诉讼法律规范，不仅规范着侦查等追诉犯罪的步骤实施及其造成的结果，当事人及其他诉讼参与人也有理由认为有关的刑诉步骤及其结果代表着某一刑事诉讼程序的进行或者中(终)止;已中(终)止的刑事诉讼程序，在无新的证据等法定前提下，依法不得重复提起，否则，刑事诉讼当事人及其他诉讼参与人的合法权益无法予以保障。如同本案的情形，如不能在司法上予以匡正，任何一个坦白自首的犯有数个罪名的行为人，均有可能被选择性地分案处理，一罪刑罚结束后，还可能面临另一罪的刑罚，由此还将导致普通人面对刑法而感到缺乏安全感。

 

　　因此，对诸如本案的侦查程序瑕疵，从司法上予以匡正是完全必要的。